公安机关受理案件后，会找到违法嫌疑人了解案件情况，核实有关事实，此时形成的是询问笔录，形成时间是刑事立案之前。如果构成刑事立案条件，公安机关会将治安案件升格为刑事案件。这时，违法嫌疑人的询问笔录，会被认为是比较客观真实的口供附卷。但疑问来了，刑事立案前的询问笔录，能不能做为证据使用？

依据《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十五规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”

《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十三条规定：“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”

最高人民检察院、最高人民法院、公安部于2011年联合下发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》亦有规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、检察院审查，法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”

根据上述规定可以看出，行政机关收集的言词性证据不能直接进入刑事诉讼程序。

首先，从权力来源上看，在刑事立案前，公安机关对犯罪嫌疑人所做的询问笔录是按照行政执法程序对行政相对人所做的取证，办案人员行使的是行政执法权而非司法权，其身份为行政执法人员而非司法工作人员。

其次，从证据材料的形式来看，询问笔录，虽然可能是犯罪嫌疑人在距离案发最近的时间作出的陈述，但其不符合刑事诉讼证据的形式，不是讯问笔录，不属于刑事诉讼法中规定的八种法定证据种类之一，依法不能作为刑事证据使用。

再次，在取证程序上，刑事证据必须严格按照刑事诉讼法、公安机关执法规范、检察机关执法规范等相关规定进行，且应告知犯罪嫌疑人的诉讼权利义务。

例如，公安机关在搜集犯罪嫌疑人供述时，办案人员首先应当告知了犯罪嫌疑人作为犯罪嫌疑人的权利义务：

“我们是某某公安局的民警（出示工作证件）、现依法向你讯问有关问题。在讯问过程中，你对于侦查人员的提问，应当如实回答，如实供述自己罪行可以得到从宽处理，对于与本案无关的问题，你拒绝回答的权力，同时你有权为自己作无罪或罪轻的辩解，但辩解必须实事求是地进行，否则你将承担对你不利的法律后果，听明白了吗？”

而立案前的询问笔录，搜集过程没有严格按照刑事诉讼取证程序规定进行，未告知犯罪嫌疑人相关诉讼权利和从宽处理、认罪认罚等相关法律规定，该份笔录应当被排除，不得直接当做刑事证据使用。

因此，笔者认为，虽然公安机关既是行政执法主体，也是刑事侦查主体，其主体身份与职能具有双重性，但行政执法权与刑事侦查权性质不同，规范与要求各不相同，行使权力的法律后果也大相径庭，不能由于执法主体的同一性而无视法律规定，无视客观情况，使行政案件、刑事案件办理过程混同。在立案前的询问笔录，不属于刑事证据，如果公安机关刑事立案之后认为有必要将之当作刑事证据使用，必须依照刑事诉讼程序，重新收集、制作。

作者：张一鸣律师

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