陆正耀血洗董事会：一场无意义的困兽之斗

编者按：本文来自微信公众号 “棱镜”（ID:lengjing_qqfinance） ，作者 周舟纪，编辑 张庆宁。36氪经授权发布。

7月5日，瑞幸（OTCMKTS: LKNCY）召开特别股东大会，涉及罢免陆正耀、刘二海、黎辉和邹孝恒并提名新董事等八项股东会决议获得通过，至此造假事件后瑞幸董事会已全部换血。

按照上述投票结果，目前董事会仅剩6位成员，分别为郭谨一、曹文宝、Wai Yuen Chong（庄伟元）、Gang Wu（吴刚）、Ying Zeng和Jie Yang，全部是在瑞幸造假事件后加入的董事会。

瑞幸前途未卜，股东却开始对董事会席位的争夺，很难不让人联想到仍未有定论的财务造假调查与责任承担。

从瑞幸的治理结构、独立董事的角色、内部调查与责任认定的关系来看，陆正耀主导的董事会换血，虽无可厚非，但更像是一场没有意义的“困兽之斗”。

陆正耀有权血洗董事会

陆正耀有权罢免董事吗？

答案似乎不言自明，但置于层层分级的公司治理结构和原理之中，回答起来并不简单。

董事应当向全体股东及其他利益攸关者负责，而不是仅仅向选举他的股东负责。这一基本假定决定了罢免董事的复杂性，尤其是对于公共性更强的上市公司而言。

形式上，瑞幸采用了典型的美国上市公司结构，董事会一般作为监督角色，下设委员会负责提名、审计、薪酬确定等职能，对应管理权的更多下放。

瑞幸内部的《提名及治理委员会章程（Nominating and Governance Committee Charter）》明确，提名及治理委员会负责提名董事会人选，并持续对人员组成进行评估。

实质上，无论怎样的机制设计，董事都难以从根本上抗拒股东意志。这也是财务造假事件后业已退出提名及治理委员会的陆正耀，仍能通过行使股东权利重组董事会的原因所在。

截止6月26日，陆正耀家族依旧控制着瑞幸37.2%的投票权，钱治亚还控制着瑞幸7.9%的投票权，两人的投票权总和远高于其他股东。

这使得瑞幸提名及治理委员会的存在并无实际意义。

瑞幸披露的特别股东会提案并未提及罢免原因，股东会上是否存在对罢免原因的说明和讨论，甚至当事董事是否获得了听证的权利，外界更是不得而知。

法律对无因罢免董事一直存在摇摆和争议，是该加强股东权力还是加强股东所有权与公司管理权的两权分离？

以美国法为例，早期判例认为如果缺乏正当理由，那么不得随意撤换董事。

在1957年Campell v.Loew’s Inc案中，美国特拉华州法院即裁定“公司内部的权力斗争不构成撤换董事的正当理由”，但20世纪80年代随着股东保护主义的兴起，《修订标准公司法（RMBCA）》、《特拉华州公司法》等具有示范性意义的法律都明确，可以无因或在公司章程明示的情况下撤换董事。

我国公司法对此问题付之阙如，加之瑞幸的公司治理模式是较为典型的东亚式股东会中心构造，公司一定程度上成为股东手臂的延伸，无因罢免董事在理论上显得不那么重要，在实践中相当频繁。

简言之，由于两权分离和公司独立意志的缺失，陆正耀以大股东身份即可较为容易地启动和实现董事的撤换。

新独董不敢阻碍内部调查

陆正耀提议任命的两名董事均系独立董事。

上市公司的董事会应当有半数以上的独立董事，这一制度设计起源于美国法，意在建立一个专业的内部监控机关，因而董事的独立性是相对于公司经营管理层而言的，与股东的关系并非首要考虑因素。

这样的理解在我国的法律背景下，可能令人困惑。

尽管我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条即规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”，但实践中包括独董在内的任何董事根本上难以抗衡股东意志。

《上海证券报》在2004年推出的首份中国独立董事调查报告显示，我国63%的独董为上市公司董事会提名产生，超过36%的独董为第一大股东提名。要求受托人（独董）去制约委托人（股东），这确实强人所难。

陆正耀的做法不过对中国公司治理现实的又一次再现。

包括独立董事在内的任何公司高级管理职位如果缺乏配套的机制和条件，都只能沦为一个空洞的名词。基于我国公司治理现实，独董一直被认为是“花瓶化”、“名人化”的、“董事不独立，独立不懂事”。

代表公司意志的董事会都难以独立于股东，较少参与到实际决策中的独立董事，其履职空间更加有限，法律上又要求其承担民事、行政、刑事责任，因而独立董事在公司有难时拒绝履责、主动请辞等情况，并不罕见。

瑞幸造假事件后引入的独立董事濮天若在任职后72天即辞职；此次特别股东会专门有一项提案（第6项），明确一点：罢免独立董事邹孝恒后，公司放弃对其在任时任何错误的追究。

鉴于独立董事的潜在责任更多是面向瑞幸股东发起的派生诉讼与美国证监会、司法部等机关的造假调查，第6项决议的实际意义恐怕有限。

类似的，新增的两名独立董事，能有多大动力、在多大程度上参与到公司决策与内部调查？

当然，财务造假事件后瑞幸为内部调查而成立的特别委员会，全部由独立董事组成，因而逻辑上比较自然的推测是：新选任的两名独立董事即将参与或主导内部调查。

从原理和规则上看，却不必然。更符合公司治理常识的理解是：在关涉公司高管或董事的不端行为时，由无利害关系的独立董事主导调查，可以相对更好地与潜在的利益冲突进行隔离。

但法律上并不存在内部调查如何展开、特别委员会如何构成等细节性规定，这是因为内部调查仍在公司自治的范畴之内，是董事注意义务（dutyofcare）之履行。

退言之，即便新就任的董事主导内部调查，考虑到独立董事一般由具有法律、财会等专业背景的人士担任，与承销商、会计师等“守门人”有类似之处，以专业判断和职业声誉起到一定的信用中介作用。

让他们置前期调查结论和证据不顾，以职业生涯、名声信誉甚至法律责任为他人洗白，也是不太可能的。

内部调查难以左右造假追责

无论特别委员会的成员更换与否，内部调查只是瑞幸的自救努力，无法根本上左右行政机关的调查、判断与司法裁判。

其效果，仍取决于美国证监会（SEC）和司法部（DOJ）对内部调查结论和报告的认可程度。在缺乏进一步的具体行为和事实的情况下，仅根据人员组成很难对责任认定做出实体性评论，更何况特别委员会的组成还是未知，董事会的组成也并非稳态。

但法律和既往案例仍提供了一些思路。

第一，配合监管作为内部调查的首要目的。

根据美国司法部2006年《联邦起诉商业组织原则》的第七部分的表述：“合作是一个潜在的缓解因素（mitigating factor），像其他面临刑事调查的主体一样，公司可以[通过合作]获得公信力，以免除潜在或确定的诉讼”。

此外，美国证监会在2001年发布的“关于合作与行政执法决定关系的委员会声明”（又称Seaboard Report），涉及依据1934年《证券交易法》第21条（a）启动的调查，也表达了类似观点。

美国律师协会在分析采取内部调查的好处时提到，“它使公司可以与证监会执法部门的工作人员讨论文件审查的范围和方法。这种对话通过一种隐含方式，向执法部门表明了哪些文件是可及的、现实的，公司因此可以管理执法部门对文件交付日期和材料数量的期望。”

瑞幸是否在进行内部调查时积极与执法部门合作，以便换取更有利的结果，目前公开信息中暂无提及。但从美国证监会通过国际执法合作备忘录向中国证监会请求协助，以及中国证监会的再三声明大致可以看出，答案可能并不乐观。

第二，独立性作为执法机构评估的首要因素。

美国执业律师Brad D. Brian等人编写的《公司内部调查》（Internal Corporate Investigations）一书在讨论何为适当的特别委员会构成时，认为“特别委员会及其报告的好坏取决于其可信性（credible），而特别委员会的可信性则有赖于其成员的经验和独立性，……，关于独立性的问题，董事事实上的独立（actual independence）是不足够的，必须是不能存在任何可能带来独立性质疑的董事”。

“……无论如何强调可信性、无利益冲突和有效性都是不为过的，因为一旦美国证监会对调查结果表示怀疑，那么公司将失去获得信任并配合美国证监会调查的基础，其调查结果和报告将没有任何意义，更不要提公司为内部调查所花费的成本”。

类似的，如果存在违法行为的个人在内部调查过程中扮演角色或施加影响，法院也会在之后的诉讼中认为内部调查的独立性受到污染（tainted）。

从这个角度来看，如果陆正耀真的与造假事件有关或者SEC对此有所怀疑，而此后的内部调查又是在其提名的独立董事主导下进行并得出的结论，这样的结果将很难取信于美国证监会与法院。

同理，前期在非执行董事黎辉、刘二海以及独立董事邹孝恒主导和推动下进行并已完结的调查，如果其中任何一个被怀疑或指明与造假事件有关，前期的调查与结论，也将毫无意义。

进一步说，若7月6日开曼法院做出清算判决，根据瑞幸所披露的股权结构，黎辉所在的大钲资本将成为第一大股东，7.15%的股权占比将拥有43.50%的投票权，陆正耀提名的独立董事很可能又被大钲资本清洗。

一切又会推倒重来。