硅谷崛起的秘密武器

虎嗅注：我们的互联网行业发展如此之迅速和发达，以至于太多人都不太在意的一个事实是，美国在中国以外的互联网市场依然处于主导地位——美国本是互联网的发明地，而它也有一系列的法律保证互联网文化和技术基础的创新与进步。

本文来自微信公众号： 腾云（ID：tenyun700） ，原标题《硅谷崛起：比风险投资和车库创业更重要的事》，作者：Anupam Chander，虎嗅做了少许编辑。

头图：2005年1月11日，苹果CEO乔布斯在接受胰腺癌手术后首度亮相MacWorld 2005，发表演讲前在台下一瞬。©东方IC

硅谷是当之无愧的全球科技创新中心。不少人认为硅谷的成功得益于其优越的地理位置：靠近世界顶级学府以及美国风险投资中心。是否真的如此？

2019年5月28日，在由腾讯社会研究中心与人民大学未来法治研究院共同组织的“数字经济的制度与文化建构”研讨活动上，Anupam Chander教授做了题为“硅谷的发明：法律与创造未来”的发言。

现将Anupam Chander教授的发言整理如下，以飨读者。

Anupam Chander

乔治城大学法学院教授，主要研究数据隐私、网络法、知识产权法、全球化问题等，致力于探寻新技术的全球监管方案。毕业于哈佛大学、耶鲁大学法学院。曾先后任教于亚利桑那州州立大学、加州大学戴维斯分校。

今天我想谈谈“硅谷的发明”——为什么美国公司会在中国以外的全球互联网市场占据主导地位？

对于硅谷的成功，传统的解释是什么？

首先，美国发明了互联网。因此，美国互联网公司的突出地位并不令人惊讶； 第二，地理位置。 硅谷有资金和人才的聚合，这里有斯坦福、伯克利和湾区的其他大学，有很多风投资本； 第三，非强制性规范。 这就是说，无论你辞职想去哪里，他们都不能阻止你去竞争对手那里。这样，你就可以找到属于自己的公司，甚至与你的前雇主竞争。

我想说的是，这些解释并不能令人信服。

第一，虽然互联网是在美国发明的，但是万维网更为重要。万维网是在哪里发明的？是在欧洲发明的，互联网经济是在20世纪70年代和80年代产生的。

第二，教育和资本。世界上很多地方都有学术资源和资本，北京、伦敦都一样。

第三，华盛顿州才是亚马逊和微软等巨头的大本营，并非硅谷，而华盛顿州的法律是强制减少公司之间竞争的。另一方面，今天主要的互联网公司并不是由那些离开前雇主的人创立的，唯一的例外是马克·扎克伯格，他遭到了前合作伙伴的起诉。

所以，我认为传统解释并不令人满意。

法律在硅谷的崛起和全球成功中扮演了比人们理解中重要得多的角色。

我这里所说的硅谷并不只是湾区的公司，我用硅谷来代表美国所有的互联网企业。

硅谷在互联网时代的成功要归功于美国版权侵权法的重大实质性改革，这些改革大大降低了硅谷新品牌所面临的风险。这并不是偶然的，而是一种长期积累形成的产业政策。

现在我所讲述的历史并不是对未来的预测，过去使事情成功的因素并不一定有助于未来的竞争。因此，我的论点并不应该被认为是未来的处方。我要做一个历史性的论证来便于人们理解现实状况。

今天，很多国家更愿意直接监管互联网企业了，比如，美国介入了华为，Facebook、谷歌在欧洲遇阻。今天的情况要比十五或二十年前复杂得多。

另一方面，数字经济也正在发生变化，现在我们有了人工智能、大数据和机器人，这就需要新的监管框架，而不是存在于不同互联网平台上的框架。

硅谷一瞥。©视觉中国

欧美日韩对比：法律如何影响科技公司发展

我想比较上世纪90年代和21世纪初美国、欧洲、日本、韩国的法律。

在欧洲，对侵犯版权和隐私保护的担忧阻碍了互联网初创公司的发展。日韩互联网企业的价格不仅面临着版权和价格的限制，而且还面临着严格的中介责任规则，这些情况都和美国有很大的不同。

在美国，法律在很大程度上有利于硅谷。

举一个例子，谷歌和雅虎非常担忧日本版权法，以至于它们把向日本提供服务的搜索服务器放在了日本国土以外。直到2010年左右，计算机搜索所涉及的计算过程在日本版权法之下才合法。

有谁愿意建立一个非法的搜索服务？一位日本计算机科学家甚至建议他的学生在日本以外的地方发布他们的软件。

我提一下“死亡之谷”这个说法。

死亡之谷最初由一家初创金融公司提出。在公司刚开始的时候，为了使平台发挥规模效应，你必须开始扩大规模，此时你需要大量投资。问题是，你能在这亏损的山谷中生存下来吗？你能能得到充足的外部资金吗？

想象在2005年，一家成立不到一年的美国初创企业，它已经吸引了数百万用户，这家公司需要注入现金才能生存并扩大规模。这家公司的业务，是让人们可以分享文本、照片、视频，包括分享你朋友的照片 （注意：不是以你朋友为主人公的照片，而是你朋友拍摄的照片） 。

这将导致用户在这些平台上发生大规模版权侵权。

因此，如果这家初创公司被指控大规模侵犯版权，或者必须对内容进行监管，以确保不存在这种类型的投资，这将造成大量的法律风险。相关禁令可能会让整个业务运作变得一团糟。

这就是初创企业可能面临的困境。他们需要说服投资者：在未来一段时间，监管机构不会宣布公司是非法的。

这些公司做的事都是以前没有人做过的。如果他们将在一年或两年后被宣布为非法，那作为投资人，我不会给他们投入一亿美元。

在20世纪90年代和21世纪初，正是美国的法律使得这些平台的商业模式合法化。这是历史。

美国政府部门在1997年发表了一份白皮书，概述了它对全球电子商务的展望。这些公司从一开始就被定位为全球化公司，行政机关所承诺的就是鼓励私营公司自律，政府应避免对电子商务的不当限制。行政机关的授权促使了一千个网站的兴起。

因此，政府希望鼓励互联网创新，鼓励尽可能多地开放不同领域，但也制定了一些干预措施。

1988年出台《互联网税收自由法案》和《儿童在线隐私保护法案》。《儿童在线隐私保护法案》让人们感到，儿童在线上是有保障的，虽然它没有非常成功，但它给人一种安全感，那就是国会已经在对此做一些努力。

1998年出台的《数字千年版权法案》及《消费者保护法案》，这是关于域名注册和“e“标志的，这项法案使电子商务成为可能。“e”标志实际上是联合国的产物，所以联合国行动是美国法律背后的思想基础。

从另一方面来说，平台是危险的。因为，用户会以违法的方式使用这些平台，为协助和教唆非法活动创造可能。总是有一些人使用某个工具做非法的事情，这就是现实，这就是我们生活的世界。

如果有人利用雅虎散布上市公司的谣言，那么雅虎可能要为此承担责任，因为存在人为操纵股票的可能。再如，某个用户在交友网站上发布其他人的诽谤信息，交友网站可能需要承担责任。在所有这些案件中，平台都有各种违反法律的可能。

图源：Photo by Rahul Chakraborty on Unsplash

《数字千年版权法》 （Digital Millennium Copyright Act） 中有一个标题是知识产权产业，第二个标题是网络版权。它规定了商业企业有四类“安全港”，一是为用户提供互联网服务的公司，二是提供数据复制服务的公司，三是代表用户托管互联网材料的公司，第四是提供在线搜索的公司。所有这些公司都受到版权侵权诉讼的保护。

还有另一种秘密武器，这是一种非常古老的秘密武器，已经有一百年的历史了——“合理使用”。

“合理使用”原本是一种普通法学说，由法官们制定，现已纳入美国版权法的成文法中。你可以不用征得别人同意也不用付钱，就可以使用别人的东西时，所以“合理使用”是非常强大的。你什么时候可以使用它，这将由法院决定。

所以这种美国式的“合理使用”意味着，法院将把原则应用于新的情况，这些新情况是否证明这种使用是合理的？这对技术非常友好，因为新技术可以以新方式利用“旧法律”。

举个例子，图片搜索。

谷歌引入了图片搜索，即用户可以通过图片进行信息搜索。这意味着谷歌已经把互联网上的每一张图片都复制了一份。没有法律规定你可以以图像搜索为目的复制任何东西，因为从来没有人认为这是可能的。

因此，你现在可以搜索整个网络，但它其实没有获得任何许可——没有获得版权所有者的许可，没有征得监管机构的许可，更没有法官的许可。后来发生了什么？有人起诉谷歌，谷歌做了自我辩护，它知道它将通过“合理使用”规则胜诉。

律师们对法律很有信心。这起案件中的法定损害赔偿会是毁灭性的，因为你复制了世界上所有的图片，但他们相信法院会对此进行审查，并宣布这是公平的。这就是美国法律的另一个重要方面。

Google，图源：Photo by Edho Pratama on Unsplash

当隐私问题成为新挑战

在过去几年中，隐私问题愈发复杂。

美国缺乏强有力的隐私法规，这一点尤其重要。商业模式就是基于此发展起来的——用户发布信息，免费使用公司的服务，公司提供广告。公司建立起你的个人资料，并使用它来收取更多广告费，因为定向广告比非定向广告更有利可图。

这之所以成为可能，是因为美国隐私法并没有阻止企业收集这些信息并创建这些个人资料。但当这些公司开始说他们会保护用户隐私、保护信息安全时，如果他们做不到这些事情，他们就将被提起集体诉讼。

所以我不是说美国没有隐私保护，而是说这些保护并不是很规范的，法律没有告诉公司可以做什么或者不可以做什么，他们只会说，你不能在你所做的事上撒谎，如果你对你所做的事撒谎，制裁就会随之而来。

因此，这就是新的商业模式的出现：个性化广告支撑下的免费平台。

现在我们将目光转向欧洲。

英国前首相戴维·卡梅伦 （David Cameron） 说谷歌不可能在伦敦获得资金，而伦敦有很多的钱和人才。他的说法是，因为谷歌的服务依赖于复制互联网上的所有内容。

英国前首相戴维·卡梅伦，©视觉中国

事实上，想要搜索信息，电脑就必须复制网络上的每一样东西，并将其编入索引。因此，谷歌不是简单地检索世界，而是将所有互联网化的世界信息都转化为自己的索引。

这必须要符合版权法。

在美国，我们又搬出了“合理使用”，这一原则在美国从来没有受到过挑战。因此，卡梅伦首相虽然试图将英国法律推向更美国式的法律，但他没有成功。

美国并不是唯一一个为互联网平台的中间责任提供保护的国家。欧洲、日本和韩国都为平台的中间责任提供保护，但是他们的保护措施都不像美国现有的保护措施那样有力。例如，欧盟更加关注版权方面的注意义务 （duties of care） ，需要企业积极主动作为，而美国则是仅需在有人告知时将内容下架。

在商标方面也是如此。

eBay在美国、欧洲都被起诉。因为有商标持有者表示，在该网站上交易的货物是伪造的。蒂凡尼起诉了eBay，在美国，eBay胜诉；在欧洲，eBay没胜诉也没败诉，法院的判决建议eBay承担更多的监管责任。因此，相较美国，欧洲的责任水平总是更高。

在韩国，法律规定门户网站需对发生在其平台上的诽谤事件承担责任。当内容明显非法，构成诽谤时，他们必须主动封锁这些诽谤性的内容。而在大多数情况下，进行内容审查的是自动化系统，没有人工审阅者去审查发布了什么内容。

在美国，像Craigslist这样的公司总共只有30个人，而每个员工可能要负责100万个帖子。显然，他们没有能力做到，因为他们的员工太少了。所以企业自始至终都依赖于自动化。

在1987年的日本，如果你从事的是公告栏服务，那么你可能承担诽谤责任。

Kenako是东京大学的一名程序员，他创建了一个P2P文件共享服务，人们用它来互换版权音乐、视频，他因此被捕，虽然他从不鼓励侵权，但他知道侵权是用他的工具发生的。

他是怎么知道的？因为在12月的时候有两个人因上传或下载好莱坞电影被起诉，但到了3月，他仍然在提供这项服务。虽然没有证据证明“你知道有侵权发生”，但是已经被定罪的人在使用你的服务，因此你就是知情的。

如果你会因为你的创新而被逮捕，那么这不会促进互联网企业发展。

与此同时，扎克伯格也在提供一项服务，可以任意复制他人的电影、音乐、视频等，但他现在是世界上最富有的人之一。Kenako被诉讼纠缠了十年，最终，他虽然在日本高等法院胜诉，但那已经是2000年的事了。

让我再举一个2016年的例子。

一个德国人原本经营着一家照明公司，不知道出于什么原因，他开始向公众提供开放的无线网络。但开放Wi-Fi在德国是个问题，为什么？因为有人可能会用它来做坏事，但你却找不到责任人，所以你要对他人所做的事负责。

正因如此，人们在德国很难连到Wi-Fi，这和美国的情况相反。这个问题被提交到了欧洲法院——欧盟系统中最高的法院，法庭说，他没有用密码保护无线网络，因此，这里面可能存在的法律责任难以确定。

还有好莱坞。

在美国，好莱坞和硅谷是竞争对手的关系，因为它们代表了不同的利益。福克斯的老总说谷歌是剽窃者——想象一下，一家大公司竟然称另一家大公司为剽窃者，他还抱怨奥巴马照顾硅谷，而不照顾好莱坞。类似的抱怨还有很多。

好莱坞，图源：Photo by Ahmet Yalçınkaya on Unsplash

让我们想一想纳米技术的发展历程。

对于纳米技术，我们经历了从惊叹到鄙视的态度转变。一开始，我们对纳米技术一片叫好，但后来我们开始考虑一些后果，于是大家开始鄙视这项技术。我们现在面对互联网的时候，怎样避免这种极端的态度转变？

这正是互联网公司和监管机构今天要考虑的一个关键问题。我今天讲了硅谷是如何走到今天这一步的，但更难的问题是：如何向前迈进。

硅谷的企业是全球交流的引擎，同时它们也造成侮辱、谎言和仇恨言论。同时，这些公司比我们更了解自己。它们拥有大量的个人信息，它们知道你读了什么、寻找什么，知道你的朋友是谁、你买了什么。所以，理解互联网企业是一项至关重要的任务。

GDPR （指欧盟在2018年5月25日正式实施的《一般数据保护条例》，这是全球近20年在数据隐私保护领域最重大的变化，几十万家企业必须遵守GDPR规定的数据管理规则） 已经生效整整一年了。

他们对Facebook这样的公司说，要是违规，就会向你收取高达4%的罚款——不仅仅是你在欧洲的营业额，而是你全球营业额的4%。这是非常严厉的惩罚。

但事实上，Facebook在美国面临的罚款甚至超过了4%，它很可能会在美国面临大约50亿美元的罚款，这相当于它全球营业额的8%左右。因此，美国的制裁将是欧洲最严厉制裁的两倍。

加州是硅谷的发源地，它拥有世界上最多的高科技公司。但现在，它出台了严格的隐私条例，适用于任何年收入超过两千五百万美元的公司，或是拥有五万以上用户的公司。

因此，我们看到这些互联网企业如何在世界范围内面临更加严格的监管。我认为，对于监管机构来说，重要的是思考今天出现的新的业务类型、今天正在发生的创新，这些创新围绕着物联网、机器人技术、传感器等问题。全球都需要重新思考我们对法律的看法，我们需要确保创新有生长的空间，但也要努力避免严重的问题。

或者说，让创新符合人权，符合消费者权利，也有利于发展。

Q&A 现场问答精选

一、如何看待第三方原则？

程雷 （中国人民大学法学院副教授、副院长） ：第三方原则在美国的最新发展是怎样的？

Chander：在今天的美国，第三方原则意味着用户将所有的数据都给了企业，而企业可以把这些数据都交给第三方。这样第三方就可以跳过用户而直接询问为你服务的企业，所有持有这些数据的企业，很明显这里面存在思考的空间。信息隐私保护应该成为社会价值的一部分，我们需要从社会规范的角度来考虑。

二、新技术带来的法律难题

郭锐 （中国人民大学法学院副教授、未来法治研究院研究员） ：人们对人工智能、算法的疑虑与日俱增，它们看不见摸不着但却为我们做各种各样的决定，同时也面临知识产权保护的难题。我们应如何看待这个问题？

Chander： 在数字时代，对知识产权保护是存在争议的。 一家互联网企业往往不会起诉另一家互联网企业，称其实施了知识产权的侵权行为。因为对于互联网企业来说，为用户提供更好的产品和服务才是根本。我们既要保护知识产权，同样也需要维护公共领域中其他主体的创新。在新技术的发展中，法律伦理非常重要，互联网公司所拥有的力量，是一种无形的力量，我们需要集中精力去思考互联网公司的伦理道德问题。

三、隐私的社会性和社会价值

刘金瑞 （中国法学会法治研究所研究员） ：我想主要谈谈隐私的问题，欧盟的GDPR以严格著称，不少人赞同GDPR中的种种做法，这是否意味着美国也将走上一条类似欧盟的数据监管道路？在我看来，不同的监管方式体现不同的价值观。例如，美国推崇言论自由，欧盟重视保护人权，而不同价值观之间往往很难达成共识。我认为在不同价值体系之间，建立起一套共同的监管规则是必要且重要的。

Chander：在互联网时代，隐私非常重要，也是数据管理中最困难的问题。举例来说，我的家中有亚马逊和谷歌的智能设备，每当有客人来我家，他们的个人信息都会被自动捕捉。

我在法学院的很多同事认为这些设备非常邪恶，因为他们在踏进我的家门的那一刻起，他们的个人隐私似乎就由我来决定了。但是能因此在家门前竖起一块牌子让大家请勿入内吗？显然不可行。

因此，隐私的个人控制路径显然已经走不通了。今天，我们更应强调隐私的社会性和社会价值。不管是美国模式还是欧盟模式，在今天都行不通。数据与隐私时刻处于被攻击的风险中，但是即便数据系统不安全，我们也只能修补而不能抛弃。

同时，企业需要意识到，拥有更多的数据并不一定会带来更好的洞察力、更好的人工智能训练等，反而会使你面临更大的数据泄露、数据滥用的风险。数据与责任相关，因此更多的数据意味着更大的责任。

四、拆分Facebook可行吗？

熊丙万 （中国人民大学法学院助理教授、未来法治研究院研究员） ：如今，虽然存在非常多大型的成熟互联网企业，但初创企业同样不断涌现，两者之间势必存在竞争，您如何看待此种竞争？拆分Facebook等互联网巨头是否为一种可行的解决方案？

Chander：我不认为拆分企业是一条可行的道路。首先，企业自己具有很强的危机意识，时刻担心会被市场淘汰，因此会不断优化自己的产品与服务，而非利用自己的优势地位滥用市场地位。其次，拆分行为将创造出大量的小公司，而小公司可能拥有较少的道德责任，往往容易规避监管，如此一来将对用户和市场均产生损害。

五、全球监管框架如何实现？

汪庆华 （北京师范大学法学院教授） ：中国自古以来提倡“审慎包容”的价值文化，在面对新技术、新商业模式时，中国同样采取此种立场。近十几年，非常多的初创企业成长为大型互联网公司。但同时，算法歧视等相关问题也层出不穷，我们应选取何种监管框架？另外，在互联网领域，数据在不同国家和地区的流通与共享非常重要，然而现在很多国家都在推行“数据本地化”政策，那么在这种情况下，是否有可能建立起统一的全球监管框架？

Chander：在算法歧视方面，提高透明度非常重要，但是算法透明同样面临算法算计、用户难以理解等问题，因此如何做到有效透明需要进一步深入的思考。对于是否能够构建起统一的全球监管框架，目前不少国家主张“数据本地化”，不允许本国数据流出，欧盟制定了严格的流通标准，因此全球监管框架的建立并非一件易事。国家层面的监管是必要的，但各国监管必然存在差异，因此全球监管框架的选择需要各国尽可能多地就国际标准达成一致。

六、如何看待GDPR？

叶逗逗 （腾讯社会研究中心研究员） ：GDPR生效已有一年有余，不少学者对之提出批评，认为GDPR带来的巨大合规成本对小企业非常不友好，并影响创新。对此您怎么看？您对中国的数字经济发展、个人信息保护、互联网安全有何建议，中国是否应采取GDPR式的监管方式？ 

Chander：包括Facebook在内的企业并没有真正拥抱GDPR，Mark Zuckerberg倡导在全球推广GDPR是因为他除了合规以外别无选择，做好合规只不过是对现实的承认而已。在美国，虽然隐私法律不断出台，但是很少采取GDPR式的监管模式。的确，每一个成熟的互联网企业都是从小企业成长起来的。同时我们需要了解的一点是，互联网行业是一个高度竞争的行业，现在占有绝对优势地位的企业，难保十年后仍然在市场上仍占有一席之地。对于企业来说，最重要的一点是需要不断优化其产品和服务以提高其竞争力，留住用户。

七、跨国公司

张文亮 （中国人民大学法学院副教授、未来法治研究院研究员） ：如何从法律的视角看待跨国公司？

Chander：跨国公司其实非常本地化，也是非常复杂的，它们之所以成功，部分原因是对当地情况的深刻理解，跨国公司之所以能够生存下来，往往是因为这种复杂性。

八、中国怎样做？

丁晓东 （中国人民大学未来法治研究院副院长、法学院副教授） ：在数据隐私的问题上，欧盟擅长制度创新，GDPR就是一个很好的例子，现在全球大多数国家都走上了GDPR式的监管道路。尽管中国和美国在技术发展上存在竞争，但是双方同样存在很多的共识，终将找到一种更高效、更实用的方式来规制技术发展过程中的问题。要实现这一目标，我们能做些什么？这需要进一步的思考。

Chander：的确，欧盟、美国、中国各自进行了不同的道路选择，将三者的特点进行提炼与对比非常重要，也将有助于我们探求出更为合理的路径。的确，这条探求之路并不好走，共识的建立是基础，深入的思考非常必要。

*感谢Chander教授和每一位参与者。特别感谢腾讯同传的现场支持，腾云才得以将内容更好的收集、整理并传递到读者手中。

本文来自微信公众号： 腾云（ID：tenyun700） ，作者：Anupam Chander

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